公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院
被告人周某，男，年2月14日出生重庆市綦江区，现住地重庆市龙坡区。
因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于年12月7日被取保候审，经本院决定于年8月1日被逮捕。
现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉（）号起诉书指控被告人周某犯销售有毒、有害食品罪，于年7月25日向本院提起公诉，同时建议适用认罪认罚从宽审理程序。
本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。
重庆市沙坪坝区人民检察院指派检察官王洁出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人李冬到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控，年3月7日，被告人周某以妻子罗某的名义在淘宝网上注册了“某某生活用品店”网店，陆续销售名为“绿素”、“超级7色瘦”、“坐享瘦”等减肥产品。
年5月25日，被害人张某某在该网店以元购买了“超级七色瘦”、“日本绿素G0享瘦”等减肥产品，其妻服用后出现身体不适。
张某某于年6月25日向公安机关报案，并提供了所购买的产品，民警予以扣押并委托重庆市食品药品检验检测研究院检验，在“超级七色瘦”中检测含有盐酸西布曲明、呋塞米成分。
公安机关于年8月28日立案侦查，年11月14日民警在被告人周某楼下将其抓获。
公安机关在周某家中电脑及其手机中提取了部分交易订单、销售的减肥药照片，查获并扣押了白色塑料大瓶41个、白色塑料小瓶个、标号绿色胶囊粒、标号2绿色胶囊粒、白色透明塑料袋包裹的绿色胶囊粒、银色空塑料袋32袋、银色塑料袋1袋（内有10粒白色胶囊）。
经重庆市食品药品检验检测研究院检验，在扣押的绿色胶囊中检出含有盐酸西布曲明成分、白色胶囊中检出含有盐酸西布曲明、呋塞米成分。
周某在被带回公安机关后，如实供述了销售有毒、有害食品的事实。
被告人周某于年12月6日接到民警通知后，于次日9时许到公安机关再次接受讯问。
另查明，重庆市沙坪坝区市场监督管理局认为，年11月6日，原国家食品药品监管总局稽查局“关于对减肥产品中非法添加药品呋塞米进行定性的复函”中指出:《食品安全法》第五十条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”。
按照《中国药典》（版二部），呋塞米为利尿药，其属于“法律规定禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，应当认定为有毒、有害的非食品原料”。
年10月30日，原国家食品药品监管局下发《关于停止生产销售使用西布曲明制剂和原料药的通知》明确规定:因使用西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于效益,决定停止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，已上市销售的药品由生产企业负责召回销毁。
综上，周某违法销售的减肥产品中含有西布曲明、呋塞米，其属于“法律规定禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，应当认定为有毒、有害的非食品原料”。
被告人周某被对指控事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，证人张某某、罗某的证言，检查笔录，提取笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单、照片，“某某生活用品店”等网店的图片，网上聊天、交易订单、邮寄单及产品照片，指认产品照片，重庆市沙坪坝区市场监督管理局《关于对周某涉嫌销售涉嫌非法添加呋塞米和西布曲明的减肥产品进行定性的复函》，检验报告，到案经过，办案单位情况说明及被告人周某的供述等证据证实，足以认定。
公诉机关建议对被告人周某判处有期徒刑六个月至一年，适用缓刑，并处罚金，同时宣告禁止令。
被告人周某的辩护人认为，周某有自首情节，公安机关在其家中查获的颗产品属于犯罪预备；涉案产品有毒、有害物质含量微小；周某有新的职业规划，热衷公益事业，其妻现怀孕，对其适用缓刑不致再危害社会。
请求对其从轻处罚并适用缓刑。
本院认为，被告人周某在网上销售在掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为侵害国家食品卫生管理制度和公民的健康权、生命权，构成销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。
周某到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，可以从轻处罚,对其辩护人的相关辩护意见予以采纳。
对于周某的辩护人提出其有自首情节的辩护意见，经查，公安机关立案后在周某住家楼下将其抓获，并扣押了相关涉案物品，其到案后如实供述了自己的罪行。
本院认为，周某到案不具有主动性，其在到案之后再接到通知主动到公安机关接受讯问不属于主动到案，其行为不属于自首，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
对于周某的辩护人提出的公安机关查获的有毒、有害食品属于犯罪预备的辩护意见，本院认为，周某购买有毒、有害食品再销售，属着手销售的行为，应认定为犯罪未遂，对此辩护意见不予采纳。
对于公诉机关建议对周某适用缓刑及辩护人请求对其适用缓刑的公诉、辩护意见，本院认为，根据周某在网上余销售有毒、有害食品的犯罪事实、情节及危害后果，不宜对其适用缓刑，故对以上公诉、辩护意见均不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下:
一、被告人周某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自年8月1日起至年1月31日止。
罚金限本判决生效后五日内向本院缴纳。
二、将扣押的所有胶囊、包装的塑料瓶、塑料袋均予以没收。
三、责令被告人周某的退赔元予以发还被害人张某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
生产销售有毒有害食品罪，根据根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定，是指生产者、销售者违反国家食品卫生管理法规，故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
[刑法条文]：
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
[相关法律]
《食品卫生法》第三十九条第二款违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，或者在生产经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，依法追究刑事责任。
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